viernes, 13 de febrero de 2015

Articulo Especial; Contrato Realidad en Entidades Publicas


Contrato Realidad en Entidades Públicas en Colombia

 "El contrato realidad es una figura que salvaguarda el derecho al trabajo de los colombianos y mantiene imperante los preceptos constitucionales como el de la prevalencia de la realidad sobre la formas contractuales. Disposiciones constitucionales que a diario son vulneradas por las entidades públicas en Colombia y en todo el Estado Colombiano"

Autor:

Jorge Andres Ochoa Hernández

Fundador de la marca A.O SERVICIOS JUDICIALES



Hace tiempo el equipo de A.O servicios judiciales contestó el siguiente problema jurídico:
¿ Tengo derecho a que se me reconozca y pague las prestaciones sociales por haber desempeñado desde hace 5 años las mismas funciones de servidor público en la entidad que trabajo, a pesar de que me vincule a la entidad pública mediante contrato de prestación de servicios?

La respuesta que se le dio a esta pregunta fue la siguiente:"Si hay lugar a que se te reconozca y pague las prestaciones sociales que no te pagaron en los cinco años de servicios a la entidad pública (superintendencias, ministerios etc...) o cualquier entidad del estado del orden nacional, departamental o local. Para que se te reconozca este derecho al pago se debe declarar la existencia del contrato realidad. La forma de declarar la existencia del contrato realidad es probando en un proceso judicial en la jurisdicción contencioso administrativa la existencia de los tres elementos de la relación laboral: Subordinación, prestación personal, remuneración. También debemos probar la continuidad o el deseo de la entidad de contratar la misma persona mediante contrato de prestación de servicios y que la funciones que ejercías son de carácter permanente. Como requisito de Procedibilidad para poder demandar, debemos interponer un Derecho de petición a la entidad pidiendo que se te reconozca y page las prestaciones sociales por los cinco años de trabajo".


En este artículo especial se desea compartir la investigación realizada por A.O SERVICIOS JUDICIALES sobre el contrato realidad en entidades públicas por una razón fundamental:
No solo están la entidades públicas contratando bajo la modalidad de prestación de servicios para no pagar prestaciones sociales, a los profesionales de la salud como médicos y auxiliares de enfermería; sino que también están contratando economistas, contadores, ingenieros y lo peor están contratando abogados a ejercer sus funciones mediante contratos de prestación de servicios u obra y labor vulnerando su derecho al trabajo y a recibir las prestaciones sociales de ley.

Es por lo anterior  que he decidido escribir este artículo para ilustrar a todos los trabajadores sin importar su profesión u oficio acerca de esta práctica de utilizar los contratos de prestación de servicios o contratos temporales para que personas ejerzan funciones propias de la entidad.

En este artículo trataremos los siguientes temas:
  1. Normas que fundamenta la figura del contrato realidad y la prohibición de utilizar los contratos temporales para que personas desempeñen funciones permanentes y propias de la entidad pública.
  2. La línea jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre el contrato realidad en entidades públicas.
  3. La línea jurisprudencial del Consejo de Estado sobre el contrato realidad en Entidades públicas.
  4. Conclusiones.
 

NORMAS QUE REGULAN EL CONTRATO REALIDAD


Es muy importante mencionar la normatividad constitucional y legal que fundamenta la figura del contrato realidad en relaciones contractuales con entidades públicas. El contrato realidad es la declaratoria de una relación laboral a una aparente relación contractual civil que una persona tenía con el estado y sus instituciones.

Nuestro recorrido debe siempre comenzar con las normas de la Constitución Política de Colombia. Aunque hay acciones de tutela que menciona como normas fundantes de la figura del contrato realidad al preámbulo de la Constitución y el artículo 1 y 2 de la misma Constitución, lo cierto es que la norma por excelencia es el artículo 53 de la constitución. En esta norma dispone los principios fundamentales que deben regir las relaciones de trabajo, indicando como un principio imperante la prevalencia de la realidad sobre las formas. Así dice textualmente el artículo 53: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: (…) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (…)” (Constitución Politica de Colombia, 1991).


Otros de los artículos constitucionales de vital importancia es el 25 que contiene el derecho al trabajo, debido a que se considera una vulneración al derecho al trabajo que se utilice los contratos civiles o contractuales como el de prestación de servicios para encubrir una relación laboral y no pagar las prestaciones sociales. Dice textualmente el artículo 25: “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas” (Constitución Politica de Colombia, 1991).

Luego de las normas de carácter constitucional descendemos a las normas legales comenzando por la ley 790 de 2002 de diciembre 27 que es la norma por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al presidente de la República; En su artículo 17 dispone que no se puede utilizar el contrato de prestación de servicios para que personas desempeñen funciones que son de carácter permanente en la entidad pública. Dice textualmente el artículo 17:


Plantas de personal. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.

En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular. (Congreso de la Republica de Colombia, 2002)


Seguimos con la ley 909 del 23 de septiembre de 2004 por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. Esta norma busca destruir la práctica de las entidades públicas de contratar mediante prestación de servicios, y empezar a proveer los cargos temporales con los llamados funcionarios por provisionalidad que tienen garantizado el pago de un salario y unas prestaciones sociales. Así dispone su artículo 19 el significado de empleo público y como debe ser el diseño del empleo público en las entidades del Estado Colombiano:


El empleo público:

1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

2. El diseño de cada empleo debe contener:

a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular;

b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo;

c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales. (Congreso de la República de Colombia, 2004)

Esta norma dispone que lo empleos provisionales deben tener definida la duración. En el artículo 21 de la misma norma define las características de los empleos de carácter temporal:


Artículo  21. Empleos de carácter temporal.



1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones:

a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración;

b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada;

c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales;

d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución.

2. La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales.

 3. El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas. De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos (negrillas fuera de texto). (Congreso de la República de Colombia, 2004)


Podemos observar que la norma prohíbe la contratación de empleos temporales para ejercer funciones de carácter permanente y que solo se puede contratar personal para suplir necesidades de sobrecarga de trabajo del personal de planta cuando esta sobrecarga fue generada por hechos excepcionales.

Descendemos normativamente al decreto 2400 de 1968 por el cual se modifican las normas que regula la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones; prohíbe esta norma expresamente que el ejercicio de funciones de carácter permanente se realiza con personas mediante contratos de prestación de servicios. Así dice taxativamente la norma:


Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos; obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones (Negrillas fuera de texto). (Presidencia de la Republica, 1968)

Seguimos con el decreto 3135 de 1968 por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleado públicos y trabajadores oficiales. Dispone que se debe determinar que cargos dentro de las empresas industriales y comerciales del estado debe ser desempeñados por empleados públicos.  Así dispone el artículo cinco del decreto:


Artículo  5º.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; Sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. (PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, 1968)


Finalmente el decreto 1950 de 1973 por el cual se reglamentan los  Decreto – Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otra normas sobre administración del personal civil dispone en su artículo 7 que nunca se puede celebrar contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente. El artículo dispone textualmente:

Artículo  7º.- Salvo lo que dispone la ley para los trabajadores oficiales, en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto Nacional.

La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad. (Presidencia de la República de Colombia, 1973)


La práctica de contratar mediante contrato de prestación de servicios a personas para realizar funciones permanentes es prohibida y aborrecida por el legislador, tanto que lo dispuso como falta gravísima al servidor público que ejerza esta práctica. Así lo dispone el artículo 48, numeral 29 de la ley 734 de 2002:
 

Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

29. Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales.



Como se puede observar en estos casos la normatividad es clara. No hay lugar a utilizar el contrato de prestación de servicios para ejercer funciones de carácter permanente en la entidad pública.





La línea jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre el contrato realidad en entidades públicas



 El problema jurídico que ha contestado la Corte Constitucional sobre este tema se puede plantear asi:



¿Hay lugar a declarar la figura del contrato realidad en un contrato de prestación de servicios estatal cuando el contratista realiza las mismas funciones de un empleado público? 
Linea Jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre el Contrato Realidad en Entidades Publicas en Colombia
Linea Jurisprudencial Corte Constitucional, Colombia

La Corte Constitucional ha protegido desde el año 2000 el derecho al trabajo contenido en el artículo 25 de la Constitución Política de Colombia y el derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la misma Constitución, de aquellas personas que han sido contratadas mediante el contrato de prestación de servicios para realizar funciones idénticas o que deberían ser ejercidas  por un empleado público que tiene su salario y sus prestaciones sociales garantizadas.

La línea jurisprudencial de esta Alta Corte ha estado bien definida desde un principio. Empieza nuestra línea con la sentencia T-180 de 2000 cuyo magistrado ponente es el doctor José Gregorio Hernández Galindo. En esta sentencia se analizó una acción de tutela interpuesta por un ciudadano contra el municipio de Túquerres (Nariño) en el cual se le despidió en 1995 de su cargo como vigilante en la Escuela de Varones No 1 “Don Bosco”, cargo que venía desempeñando desde 1988, (Corte Constitucional de Colombia, 2000). Aun así al actor le pidieron que siguiera trabajando como vigilante después de su despido sin pagarle salario, esta solicitud de que continuara en su trabajo se hizo en forma verbal.

En esta sentencia la Corte tuvo que analizar la existencia de una relación laboral para proteger el derecho al mínimo vital del actor por lo que concluyó que en esa relación se daban los elementos del contrato laboral y por ende debían pagar los salarios que le debían desde 1995 hasta 1999 que fue la fecha que laboró por contrato verbal y también debían afiliarlo a una EPS (Corte Constitucional de Colombia, 2000).

Si bien en esta sentencia no hubo  un contrato de prestación de servicio, sí fue la primera sentencia que declaro la figura de contrato realidad en una relación donde una de las partes es una entidad pública, en este caso un municipio.

La línea jurisprudencial va desarrollándose con la sentencia T-501 de 2004 cuya magistrada ponente es la Doctora Clara Inés Vargas Hernández, en esta sentencia si hay involucrada una supuesta relación contractual mediante un contrato de prestación de servicios.

La sentencia analiza el caso de una accionante que trabajo para el instituto de seguros sociales I.S.S.- Seccional Bogotá en el que mediante un contrato de prestación de servicios desempeño el cargo de Auxiliar administrativo en el área de archivo, percibiendo como remuneración la suma de $523.000. El primer contrato inició en el año de 1999, firmándose posteriormente muchos contratos de prestación de servicios hasta que en el año 2003 no se le renovó el contrato, a pesar de que en ese tiempo la accionante se encontraba en estado de embarazo con Cinco meses de gestación (Corte Constitucional, 2004).

La Corte Constitucional analizó las pruebas  y determinó que el contrato de prestación de servicios ocultaba una relación laboral con sus elementos de subordinación, remuneración y prestación personal. La Corte escribe textualmente en uno de los apartes de la sentencia:


Obvio es, que un debate probatorio a instancias de un juicio ordinario, permite la verificación certera y plena de cada uno de estos elementos, lo cual como se señaló, debe llevarse a cabo dentro del juicio posterior a la tutela concedida como mecanismo transitorio. (Corte Constitucional, 2004)


De la misma forma la Corte Constitucional en uno de los apartados de la sentencia T-501-04, es consciente de la realidad que está viviendo el país de que las entidades públicas están encubriendo relaciones laborales con contratos de prestación de servicios para no pagar las prestaciones sociales de ley.  Así dice la Corte al respecto: 


Se advierte que, si bien los contratos de prestación de servicios excluyen cualquier tipo de relación laboral, es claro que en algunas ocasiones el mismo es utilizado tanto por los empleadores privados como públicos para distraer la configuración de una verdadera relación laboral y el pago consecuente de las prestaciones que se originan en este tipo de relación (El subrayado fuera de texto). (Corte Constitucional, 2004)


Esta sentencia es muy importante para la Corte Constitucional en el tema del contrato realidad en entidades públicas, ya que fue la que trajo la subregla constitucional de que los elementos de la relación laboral en especial el de la subordinación puede y es necesario probarse mediante indicios. Así dispone textualmente la sentencia:


Se advierte que, si bien los contratos de prestación de servicios excluyen cualquier tipo de relación laboral, es claro que en algunas ocasiones el mismo es utilizado tanto por los empleadores privados como públicos para distraer la configuración de una verdadera relación laboral y el pago consecuente de las prestaciones que se originan en este tipo de relación.  En la misma sentencia también se recuerda que los elementos que configuran la existencia de un contrato de trabajo son el salario, la continua subordinación y la prestación personal del servicio.



Así pues, se indica que la noción del contrato realidad conlleva a dar primacía a la estructuración material de los elementos fundamentales de una relación de trabajo, independientemente de la denominación que adopte el empleador para el tipo de contrato que suscriba con el trabajador.



Para tal efecto, se expone que se deben establecer los supuestos fácticos de cada caso concreto para lo cual es necesario acudir a indicios, con base en el contrato realidad, que permitieren inferir la estructuración de una relación laboral. (Corte Constitucional, 2004)



Los indicios consisten en que el abogado debe probar unos hechos que le permite al juez inferir otros hechos (Cabrera Acosta).  En el caso del contrato realidad, los hechos que deben estar probados es la intención de permanencia o continuidad que tiene la entidad pública para contratar la misma persona por una modalidad diferente a la que debería, y que la funciones que realiza el contratista son funciones de la entidad y pueden ser desempeñadas por empleados públicos debidamente nombrados y posesionados. Estos requisitos probatorios se infieren no solo de la línea de la Corte Constitucional sino también de la línea jurisprudencial del Consejo de Estado como se analizara posteriormente.



La sentencia C-614 de 2009 cuyo magistrado ponente es el Doctor Jorge Ignacio Pretelt ha servido a la Corte Constitucional para resolver los casos en que se ha encubierto una relación laboral con un contrato de prestación de servicios, debido a que ha definido los criterios que se deben tener en cuenta para definir si existe o no una relación laboral. Estos criterios son los siguientes:


·        Criterio Funcional.

·        Criterio de Igualdad.

·        Criterio temporal o de la habitualidad.

·        Criterio de excepcionalidad.

·        Criterio de la continuidad.



El criterio funcional consiste en que sí la función contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral  y no ningún vínculo contractual (Sentencia de Constitucionalidad , 2009).



El criterio de igualdad se refiere a que sí las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumple los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública (Sentencia de Constitucionalidad , 2009).



El criterio temporal o de la habitualidad se refiere a que sí las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual (Sentencia de Constitucionalidad , 2009).



El Criterio de excepcionalidad corresponde a sí la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y éstas no pueden ser desarrolladas  con el personal de planta o se requieran conocimientos especializado o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública; pero si la gestión contratada equivale al giro normal de los negocios de la entidad debe corresponder a una relación laboral y no puramente contractual (Sentencia de Constitucionalidad , 2009).



El criterio de la continuidad consiste en que si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, esto es, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral (Sentencia de Constitucionalidad , 2009).



En opinión de este jurista estos criterios no tienen que darse en un caso concreto en forma conjunta. Basta con que se dé uno solo de estos criterios y se pruebe dentro del proceso los elementos de subordinación, prestación personal y remuneración. Son criterios que pueden servir como indicios a los jueces para determinar si una relación es laboral o contractual. Un ejemplo de lo anterior es que existen cargos en los que la entidad nunca ha abierto un cargo de empleado público, debido a que han sido negligentes en actualizar las normas que rigen su planta y estructura interna. Es, por ejemplo, el puesto de requerimientos de una entidad pública cuya función es responder los requerimientos que le envíen los juzgados u otras entidades, como aporte de pruebas o información relevante para estas autoridades. Es sabido que no ha existido nunca un servidor que haya cumplido esa función en la entidad por lo que no se cumpliría el criterio de igualdad. Sin embargo, sí se cumple el criterio de funcionalidad ya que esta función es por mandato constitucional y legal parte del giro ordinario de las funciones de la entidad. La anterior afirmación se debe a que la entidades deben colaborar con otras entidades y con la administración de justicia en lo que necesiten, y cuando los requerimientos se hacen un actuar diario de la entidad se debe crear el respectivo empleo y no contratar con un modalidad diferente que viole el derecho al trabajo y el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Es de anotar que uno de los argumentos que ha esbozado las entidades públicas es de que la carga de trabajo es demasiado pesada para el funcionario y por ello se contrata por prestación de servicio u otra modalidad diferente que la de crear el respectivo cargo. La Corte Constitucional ya ha dicho que es obligación de las entidades de crear los cargos de servidores públicos necesarios y que nunca se debe utilizar la “carga de trabajo” como excusa para violar el derecho al trabajo y la dignidad humana. Así lo expresa textualmente la Corte:



Si el principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales es una regla obligatoria que limita no sólo la discrecionalidad de las autoridades administrativas, sino también la libertad de configuración normativa del legislador, es lógico inferir que el ejercicio de funciones permanentes en la administración exige la creación de empleos públicos que deben ser ocupados por servidores públicos y no ejecutados a través de contratos con vigencia temporal, que alteren los derechos a la igualdad de oportunidades de los trabajadores, de acceso al servicio público por mérito y de remuneración en proporción al salario. (Sentencia de Constitucionalidad , 2009)



La sentencia C-614 de 2009 ha nutrido argumentativamente a la línea jurisprudencial objeto de este articulo y ha servido como argumentación de los juristas que defendemos los derechos de los trabajadores de entidades públicas y del estado.



La sentencia C-171 de 2012 cuyo magistrado ponente es el doctor Luis Ernesto Vargas Silva es una sentencia muy importante para la línea jurisprudencial ya que analizo la constitucionalidad del artículo 59 de la ley 1438 de 2011 que permite a la empresas sociales del estado desempeñar sus funciones mediante contratación con terceros. La Corte declaro la Constitucionalidad condicionada del artículo siempre y cuando las empresas sociales no utilicen esta autorización legal para contratar con terceros, el desempeño de funciones permanentes o propias de la entidad (Sentencia de constitucionalidad, 2012).



La sentencia se basa en los criterios  de la sentencia C-614 de 2009 (Funcional, Igualdad, Temporalidad, Excepcionalidad, Continuidad) y dispone que no se puede utilizar los contratos temporales como el de prestación de servicios con el estado para desempeñar funciones permanentes. Así lo ha expresado textualmente la corporación:


En suma, de lo expuesto hasta aquí puede concluirse que el carácter de propio o permanente de la función contratada por una entidad del Estado, permite diferenciar si realmente se trata de un contrato laboral o de un contrato de prestación de servicios, ya que si la labor contratada hace parte de las funciones permanentes de la entidad o puede ser realizada por empleados de planta o no requiere conocimientos especializados, se trata en realidad de un contrato laboral aunque las partes le den el nombre y forma de contrato de prestación de servicios. (Sentencia de constitucionalidad, 2012)


En esta sentencia la Corte hace un llamado a los entes de control y al ministerio de trabajo, en ese entonces ministerio de la protección social a que proteja a los trabajadores de estas prácticas, de contratar con contratos temporales funciones permanentes que lo único que hace es vulnerar el derecho al trabajo, la dignidad, y el principio de primacía de la realidad sobre la forma.  La Corte así lo expresa textualmente:


Por tanto, la jurisprudencia de esta Corte ha afirmado categóricamente que la protección del derecho al trabajo y la relación laboral, la especial protección de la vinculación laboral con el Estado y los derechos de los servidores públicos, así como la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre la forma, obliga tanto a los particulares o empleadores del sector privado, como a todas las autoridades públicas o empleadores del sector público, a respetar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios sean utilizadas como formas de intermediación laboral, de deslaboralización, o de tercerización como regla general, de manera que deben ser obligados a responder jurídica y socialmente por la burla de la relación laboral. A este respecto, ha mencionado que corresponde tanto a los jueces, pero también a los empleadores, como a los órganos de control y a los entes del sector público como el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia de Economía Solidaria, velar por la efectividad de las normas que protegen los derechos laborales de los trabajadores, de manera que se garantice la protección de la relación laboral y se evite la burla de los derechos derivados de la misma



De las sentencias hasta ahora citadas se puede llegar a la conclusión de que no se puede utilizar los contratos temporales como el de prestación de servicios para desempeñar funciones permanentes en las entidades públicas y en el estado en general.

La sentencia T-761A del 2013 cuyo magistrado ponente es el Doctor Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, es una sentencia que según el lenguaje del jurista Diego López Medina se denomina de “punto arquimedico”: Ayudó a formar la línea jurisprudencial pero no aporta ninguna argumentación. Aun así la considero de la mayor importancia ya que puede ilustrar la posición actual de la Corte. 

Los hechos objeto de la decisión de la Corte en el mencionado fallo de tutela son los de un accionante que fue contratado mediante la modalidad de prestación de servicios para ejercer el cargo de cajero auxiliar o auxiliar de sistemas. Su relación laboral inicio en el año 2008 hasta el 2012 trabajando para el hospital público “E.S.E Centro Hospital Divino Niño” 4 años.

En esta sentencia se ordenó el pago de las prestaciones sociales que no se pagaron, declarando la existencia del contrato realidad y el reintegro del cargo del accionante debido a que es una persona con discapacidad (en la sentencia no dice que discapacidad tiene) se ordenó el pago de las indemnizaciones que por ley deben pagar a las personas con discapacidad cuando se despiden sin permiso del inspector de trabajo y el pago de los salarios. (Sentencia de Tutela, 2013)

Esta decisión es por completo única (solo cuando el empleado es discapacitado o está embarazada), ya que por lo general no hay lugar al reintegro de la persona al cargo que ocupaba cuando el vínculo con la entidad es por prestación de servicios, por lo menos no cuando las funciones son equiparables a las de un empleado público, debido a que solo son empleados aquellas personas que tiene sus funciones definidas por la constitución, la ley, y los reglamentos correspondientes; también para ser empleado público tiene que haber sido nombrado y posesionado en debida forma acorde con los artículos 122 a 130 de la Constitución Política de Colombia.

Cuando se decreta la existencia del contrato realidad solo hay lugar al pago de las prestaciones sociales que no se pagaron, pero no al reintegro. Esta posición no solo ha sido reiterada por las sentencias hito de la Corte Constitucional, sino también por las sentencias hito de Consejo de Estado como posteriormente se analizara.

Lamentablemente no hay forma fácil de llegar a la jurisdicción constitucional para declarar la existencia del contrato realidad. La Corte Constitucional ha dicho en las sentencias de tutela citadas en la línea jurisprudencial, que la acción de tutela no es el mecanismo procesal idóneo para declarar el contrato realidad y solo se puede interponer la acción de tutela cuando se trate de una persona de protección especial o se intente evitar un perjuicio irremediable. Por lo tanto se debe acudir a la jurisdicción ordinaria laboral o contencioso administrativa, dependiendo de sí se trata de unas funciones que debía ejercer un trabajador oficial o un empleado público.

Es por ende importante para este jurista analizar la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, advirtiendo al lector que esta línea ha sido más compleja que  la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, generando en ocasiones “errores groseros” pero al final prevaleciendo los derechos fundamentales de los trabajadores del estado colombiano.

La línea jurisprudencial del Consejo de Estado sobre el contrato realidad en Entidades públicas.

¿Hay lugar a declarar la figura del contrato realidad en un contrato de prestación de servicios estatal cuando el contratista realiza las mismas funciones de un empleado público?
 

Linea jurisprudencial del Consejo de Estado sobre el Contrato Realidad en Entidades Publicas
Linea Jurisprudencial Consejo de Estado, Colombia.



Antes del 18 de noviembre de 2003, el Consejo de Estado seguía los mismos lineamientos de la Corte Constitucional en cuanto a la figura del contrato realidad en entidades públicas. Se reconocía la relación laboral y se indemnizaba a la persona afectada pagando las prestaciones sociales que debieron haberle reconocido, por ejercer las mismas funciones de un empleado público. Lamentablemente la línea garantista del Consejo de Estado sufrió un giro, cuando el Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda en Sala Plena logro convencer a la mayoría del tribunal supremo para aprobar  la sentencia del 18 de noviembre de 2003 con radicado 17001-23-31-000-1999-0039-01 (ij)

La ratio decidendi  o la subregla jurisprudencial que creó esta sentencia se puede expresar o interpretar de la siguiente manera: “No hay lugar a declarar la existencia de una relación laboral, debido a que la relación que tiene un empleado público con el estado es una relación legal o reglamentaria, y no existe subordinación diferente a obedecer la constitución y la ley por parte del empleado público. El contrato de prestación de servicios puede ser celebrado para desempeñar funciones permanentes de la entidad debido a que en ocasiones los empleados públicos no pueden con toda la carga laboral que existe actualmente. El Contrato de prestación de servicios no genera derechos laborales como prestaciones sociales. El demandante solo puede demandar la existencia de un contrato laboral cuando desempeña las mismas funciones de los trabajadores oficiales. La acción idónea en estos casos es la contractual y solo se puede pedir la nulidad del contrato con su correspondiente indemnización si hay ello hay lugar.  Es probable demandar la existencia de la relación laboral solo cuando habiendo vacantes en la planta de personal de la entidad se celebre  un contrato de prestación de servicios” (Sentencia del Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 2003).

Esta sentencia de Peñaranda destruyo toda la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, por ello como Investigador y Jurista he decidido empezar la línea jurisprudencial con esta polémica sentencia.

No solo la argumentación de la sentencia genero un retroceso a la línea jurisprudencial que se venía desarrollando en años anteriores, y que se tardó, como se va a ver más adelante, años en recuperarse; sino que también otorgo un fundamento jurisprudencial a los abogados de las entidades ( que seguramente también están contratados por contrato de prestación de servicios) para defender la práctica de contratar personas para ejercer funciones permanentes mediante una relación contractual y no creando los cargos de planta correspondientes.

La subregla jurisprudencial creada por el Consejero Peñaranda fue utilizada por  el Consejero Toro  en la  sentencia del 28 de julio de 2005  replicando la tesis de que, sí no existió una vacante para un empleo público en el momento de hacer la contratación, y se halla utilizado el contrato de prestación de servicios para impedir que la persona ocupara ese cargo, no hay lugar a declarar la existencia del contrato realidad y a otorgar la respectiva indemnización. El empleado público tiene una relación legal y reglamentaria y no existe subordinación con sus superiores, solo  una relación de control. Más allá de estas subreglas  el Consejero Ponente Tarsicio Cáceres Toro afectó el derecho a que se le reconociera su relación laboral y se le pagara una indemnización a una auxiliar de enfermería que prestó su servicios, energía física y mental al departamento administrativo de salud del Meta (Sentencia del Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo, sección Segunda, Subsección B, 2005).

La sentencia de 2003 del Consejero Peñaranda genero polémica en un grupo de Consejeros que no dudaron en escribir sus escritos de aclaración y salvamento de voto. El Consejero que aclaró el voto fue Darío Quiñones Pinilla. El Consejero comparte la decisión de negar las pretensiones de la demanda pero no los argumentos en que se basa. Para el Consejero no se demostró el elemento de subordinación que era el necesario para declarar la relación laboral, de la misma forma, el Consejero considera que si hay lugar a declarar el contrato realidad si se prueban los tres elementos de la relación laboral, como es el elemento de subordinación, el de prestación personal y remuneración (Sentencia del Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 2003).

El caso de 2003 del Consejero Peñaranda fue el de una señora que trabajo para la dirección seccional de la administración judicial de Caldas. El cargo que desempeñaba era el de servicios generales (Mantenimiento y Aseo) y a trabajar en la cafetería. Su vinculación fue mediante contratos de prestación de servicios que se prorrogaban de manera sucesiva e ininterrumpida desde el 1 de marzo de 1994 hasta el 30 de noviembre de 1996, fecha en que renunció (Sentencia del Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 2003).

Al Consejero Pinilla solo se le podría acusar por un error interpretativo en el material probatorio. Sin embargo, el Consejero salvo la subregla jurisprudencial que el Consejo de Estado borro con la sentencia del 18 de noviembre de 2003. Por lo tanto, su posible error no es un “error grave” como el que cometió sin lugar a dudas el consejero Peñaranda y la mayoría del Consejo de estado en el año 2003.

La sentencia del 18 de noviembre de 2003 del Consejero Peñaranda tuvo dos salvamentos de voto, el primer salvamento de voto lo suscribieron los Consejeros Ricardo hoyos Duque, German Rodríguez Villamizar; Alier Eduardo Hernández E, Jesús María Lemos Bustamante. El segundo salvamento de voto fue suscrito por los Consejeros Alberto Arango Mantilla, Filemón Jiménez Ochoa; German Ayala Mantilla, Ramiro Saavedra Becerra;  Alejandro Ordoñez Maldonado.

Para el grupo de Consejeros del primer salvamento de voto si hay lugar a declarar la existencia de un contrato realidad cuando el contratista realiza las mismas funciones de un empleado público para  proteger la igualdad y la prevalencia de la realidad sobre las formas. Mientras se demuestre los tres elementos de la relación laboral: Subordinación, prestación personal y remuneración; hay lugar a declarar la existencia del contrato realidad y ordenar como pago indemnizatorio las prestaciones sociales que se le debieron haber pagado al trabajador. De la misma forma declarando el contrato realidad no se desconoce el hecho de que para ser un empleado público se requiere el acto administrativo, el nombramiento de ley, y su cargo debe estar contenido en una norma jurídica y su remuneración discriminada en el respectivo presupuesto de la entidad; por eso en estos casos no se pueden ordenar el reintegro sino el pago de una indemnización. Para los Consejeros el contrato de prestación de servicios siempre debe ser temporal

Para los Consejeros Duque, Villamizar, Hernández, Bustamante si se demostró el elemento de subordinación, debido a que los sucesivos contratos de prestación de servicios y las labores que desempeñaban en el área de servicios generales nunca pueden ser labores coordinadas sino de subordinación. Como se puede observar los Consejeros utilizaron la figura de los indicios para deducir el elemento de subordinación. Esta posición va acorde con la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional que ha dicho que los indicios es la forma como se demuestra el elemento de subordinación y la existencia del Contrato realidad en una relación contractual con el estado (Corte Constitucional, 2004).

Esta posición contradice la del Consejero Pinilla que considera que no se probó el elemento de subordinación (Sentencia del Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 2003).

Los Consejeros que suscribieron el segundo salvamento de voto critican la utilización de la doctrina de negocio jurídico para fundamentar un asunto enteramente laboral, para los Consejeros no se consultaron las normas que debían resolver los hechos del caso; la normas jurídicas pertinentes disponen que el contrato de prestación de servicios siempre debe ser temporal y no se puede utilizar para ejercer funciones de carácter permanente, por eso sí se demuestra la contratación sucesiva y la subordinación se puede declarar la relación laboral y decretar la respectiva indemnización. Los consejeros también critican una posible violación del principio de congruencia. 

Paro los Consejeros Arango Mantilla, Ochoa, Ayala Mantilla, Becerra y Maldonado si hay lugar a declarar la relación laboral ya que las labores de aseo son de carácter permanente y se debe ordenar el pago de las prestaciones sociales que se debieron haber pagado.

Sin duda la aclaración y los salvamentos de voto lograron mantener viva la posición garantista del Consejo de Estado sobre el contrato realidad. Es triste que la subregla creada por el Consejero Peñaranda haya influido en la decisión del Consejero Toro en la sentencia del 28 de julio de 2005 (Sentencia del Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo, sección Segunda, Subsección B, 2005). Aun así, no hay lugar a criticar la conducta del Consejero Toro, el solo estaba respetando el precedente judicial de la Sala Plena de Consejo de Estado.

Aun así como buen jurista que es el Consejero Toro, volvió aplicar la subregla jurisprudencial que habían logrado mantener los Consejeros de la aclaración y salvamento de voto de la sentencia del Consejero Peñaranda. Es así como en la sentencia del 29 de septiembre de 2005 cuyo Consejero Ponente fue el mismo Tarsicio Caceres Toro, aplica la subregla jurisprudencial en el sentido de que hay lugar a declarar la existencia de la relación laboral y otorgar una indemnización en aras de proteger los principios de la equidad y la justicia; Aun así, no hay lugar a admitir que el contrato de prestación de servicios “encubra” una relación legal y reglamentaria. Esta subregla la aplico al caso de una señora que laboro para el municipio de Floridablanca en el cargo de médico en el año de 1996.

Se podría pensar en una posible inconsistencia entre la decisión del 28 de julio de 2005 y la del 29 de septiembre de 2005. Sin embargo Toro se dejó convencer de la excelente argumentación jurídica del Consejero Peñaranda,  y seguía una subregla creada en Sala Plena por lo que no se le puede culpar de su decisión del 28 de julio de 2005. (Sentencia del Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Segunda; subsección B, 2005).

La Línea jurisprudencial empieza a redirigirse a su antigua posición garantista con la sentencia del 15 de junio de 2006, cuyo Consejero Ponente fue Jesús María Lemos Bustamante con el radicado 08001-23-31-000-1996-10553-01 (2603-05). La “ratio decidendi” o subregla jurisprudencial es que se puede declarar la relación laboral con fundamento en el principio de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, de la misma forma se debe probar los tres elementos esenciales de la relación laboral: Subordinación, prestación personal, remuneración. La demandante del caso objeto de la sentencia es una docente que ejercicio mediante contrato de prestación de servicio para el distrito especial industrial y portuario de Barranquilla el cargo de docente oficial desde el año de 1994 hasta 1995. Su salario en esa época era de $ 130.000 (Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, 2006).

Hay que recordar que el Consejero Bustamante salvo el voto en la sentencia de Peñaranda por ende no resulta extraño que utilice la subregla jurisprudencial que salvo de la sentencia modificadora de Peñaranda.


La Subregla jurisprudencial del Consejero Peñaranda empieza a perder fuerza con la sentencia del 06 de marzo de 2008 cuyo Consejero Ponente fue Gustavo Eduardo Gómez Aranguren con el radicado 23001-23-31-000-2002-00244-01 (2152-06). El Consejero Aranguren no estuvo presente en la sentencia del 18 de noviembre de 2003 de Consejero Peñaranda, lo que demuestra que como consejero” nuevo” no consideró que la sentencia de Peñaranda fuera precedente obligatorio y opto por seguir la subregla jurisprudencial de las sentencias mayoritarias. Es por ello que Aranguren pone como subregla jurisprudencial que hay lugar a declarar la relación laboral cuando se demuestra los tres elementos de la relación laboral en especial el de continuada subordinación.  No hay lugar a decretar la prescripción trienal debido a que las sentencias que decretan la prevalencia de la realidad sobre las formas son constitutivas de derechos y no declarativas del derecho (Sentencia del Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Segunda; Subsección A, 2008).

Aranguren a partir de marzo de 2008 no solo refuerza la subregla jurisprudencial de que hay lugar a  declarar la relación laboral cuando se hayan probado los tres elementos de la relación laboral: Subordinación, prestación personal, remuneración; y la persona desempeñaba las mismas funciones de un empleado público y estas funciones son de carácter permanente. Sino que también refuerza la línea en lo que se conoce como una “sentencia reconceptualizadora de línea” al decir que no hay lugar a declarar la prescripción trienal en este tipo de casos debido a que antes de la sentencia, nunca hubo un derecho que se pudiera hacer exigible.

Esta apreciación del Consejero Aranguren se debe a que antes del 2008 siempre se declaraba la prescripción trienal. Es decir, si una persona laboraba mediante contrato de prestación de servicios por Cinco años desde el 2010 hasta el 2015 (que fue el año en que no le renovaron el contrato). Si esta persona demandaba a la entidad y demostraba los tres elementos de la relación laboral (Subordinación, remuneración, Prestación personal) y que realizaba las mismas funciones de un empleado público, se le declaraba la relación laboral y se le otorgaría una indemnización que consistiría en las prestaciones sociales que no se pagaron. Pero esta indemnización prescribía tres años atrás a partir del momento en que pasó el derecho de petición para que se le reconociera sus prestaciones sociales. En nuestro ejemplo sí la persona que trabajo 5 años en la entidad presentaba el derecho de petición en enero de 2015, le prescribía su derecho de recibir las prestaciones sociales de años anteriores al 2012. En otras palabras no le pagaban las prestaciones sociales de los años  2011, 2012 y solo le pagarían las de los años 2013, 2014, 2015.  Esta situación representaba una injustica que Aranguren muy brillantemente corrigió haciendo un análisis de las sentencias declarativas, constitutivas y de condena.

Gracias al Consejero Aranguren la persona de nuestro ejemplo le pagarían las prestaciones sociales de los años 2011, 2012, 2013, 2014  y 2015, es decir más dinero para el demandante como pago por la injusticia cometida por la entidad pública demandada.

Esta subregla jurisprudencial reconceptualizada por Aranguren fue utilizada por la Consejera Bertha Lucia Ramírez de Páez en la Sentencia del 19 de febrero de 2009 con radicado 73001-23-31-000-2000-03449-01 (3074-05). En esta sentencia se declaró la relación laboral y se ordenó el pago de las prestaciones sociales de una persona que ejerció el cargo de Tesorero Pagador en el Instituto de Seguros Sociales desde el 12 de junio de 1995 hasta el 1 de febrero del 2000, cumpliendo un cargo que estaba calificado como de libre nombramiento y remoción. La trabajadora del ISS cumplía un horario de 8.00 AM a 12:00 M y de 2:00 a 6:00 PM. Como se demostró los tres elementos de la relación laboral y que cumplía funciones de un cargo de empleado público se ordenó pagar los 5 años de prestaciones sociales debidas sin lugar a prescripción (Sentencia del Consejo de Estado- Sala de lo Contencios Administrativo, Sección Segunda, 2009).

Las misma subregla fue reiterada en la sentencia del 16 julio de 2009 con Consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve y radicado 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07). En esta sentencia el demandante estuvo desempeñando Funciones públicas de Carácter permanente como docente oficial desde el 1 de febrero de 1993 hasta el 1 de noviembre de 1997 en el Municipio de Paz de Ariporo de Casanare por medio de múltiples contratos de prestación de servicios. Recibía una remuneración inferior que los demás docentes nombrados mediante actos administrativos y no recibía prestaciones sociales. Al aplicar la subregla jurisprudencial de Aranguren se condenó al Municipio de Paz de Ariporo  a pagar los 4 años de prestaciones sociales que no le pagaron al docente (Sentencia del Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, 2009).

Esta misma subregla jurisprudencial fue aplicada en dos casos con situaciones fácticas bien parecidas. El primero de esto casos fue resuelto por la sentencia del 23 de septiembre de 2010 con el Consejero Ponente Alfonso Vargas Rincón y radicado 08001-23-31-000-2003-00011-01 (0958-09). El segundo caso fue resuelto mediante sentencia del 8 de mayo de 2014 con Consejero Ponente Gerardo Arena Monsalve y radicado 25000-23-25-000-2008-00919-01- (0480-12)

En sentencia del Consejero Rincón tiene como hechos una persona que desempeñó el cargo de escolta  grado 16 del Departamento Administrativo de Seguridad mediante múltiples contratos de prestación de servicios, empezando el día 1 de julio de 2003, su remuneración ascendía a la suma de 2’182.000.  La sentencia declara nulo el acto que negó el pago de las prestaciones sociales y ordena el pago de la totalidad de los años laborados sin declarar la prescripción trienal (Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, 2010).

En sentencia de 2014 del Consejero Gerardo Arena Monsalve  él demandante desempeño el cargo de escolta de la entidad a partir del 1 junio de 2003 mediante un contrato de prestación de servicios estando vinculado por más de 3 años a esta entidad. El grado del cargo que desempeña se encentra regulado y era del grado 16 en el DAS (Sentencia del Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Segunda; Subsección B, 2014).


Conclusiones de la línea jurisprudencial del Consejo de Estado:


La línea jurisprudencial del Consejo de Estado nos otorga las siguientes enseñanzas:
  1.    Se tardó casi 5 años en superar el error grave de la sentencia del 18 de noviembre de 2003 del Consejero Peñaranda. Solo hasta la llegada de la sentencia del Consejero Aranguren del 6 de marzo de 2008 el precedente de Peñaranda perdió todo efecto.
  2.     Se puede decretar la figura del contrato realidad en relaciones contractuales con entidades públicas cuando se demuestra los tres elementos de la relación laboral: Subordinación, prestación personal, remuneración. Además se debe probar la continuidad de la relación laboral y que se ejercían funciones permanentes en la entidad. De la misma forma no hay lugar a declarar la prescripción trienal cuando se trata de la declaratoria de la relación laboral en contratos de prestación de servicios, porque la sentencia que declara la relación laboral es constitutiva de derechos y no declarativa.

CONCLUSIONES


La Corte Constitucional como el Consejo de Estado ha protegido el derecho de los trabajadores a través de la figura del contrato realidad. La aplicación de esta figura en la relaciones contractuales que personas naturales firman con entidades u organismo del Estado ha permitido indemnizar el abuso cometido por estas instituciones públicas. Cuesta creer que el Estado siga utilizando la modalidad de contratos de prestación de servicios para ejercer funciones de carácter permanente, cuando la normatividad no solo le prohíbe estas prácticas, si no que le da herramientas para crear los cargos públicos y si es el caso utilizar la popular figura de funcionarios provisionales.



Seguiremos los abogados que defendemos el derecho al trabajo de estas personas escuchando de la sentencia de Consejero Peñaranda como un intento de defender lo que desde todo punto de vista es inconstitucional e ilegal.


Referencias

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